Limites constitucionais do CONFAZ e efeitos da inconstitucionalidade
Fundamento normativo
O artigo 146, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar definir fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos. O artigo 155, §2º, XII, ‘g’, determina que lei complementar regulará a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados no âmbito do ICMS.
A Lei Complementar 24/1975 regulamenta a celebração de convênios entre Estados para concessão de benefícios fiscais de ICMS, determinando que tais deliberações dependem de aprovação unânime do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). A ADI 5469 questionou dispositivos do Convênio ICMS 93/2015, que pretendeu ampliar o rol de responsáveis tributários em operações interestaduais sem amparo direto na LC 87/1996 (Lei Kandir).
Decisão do STF (2020):
Relator: Ministro Gilmar Mendes
Conclusão: Inconstitucionalidade dos artigos que criaram obrigações tributárias sem previsão em lei complementar, por violação ao art. 146, III, da Constituição.
Interpretação administrativa
O acórdão do STF estabeleceu que convênios do CONFAZ têm natureza infralegal, servindo como instrumentos de coordenação federativa para concessão de benefícios fiscais, mas não podem inovar no ordenamento jurídico criando hipóteses de incidência, sujeitos passivos ou bases de cálculo não previstas em lei complementar.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou, após o julgamento, a Nota Técnica PGFN 18/2020, orientando as Procuradorias Estaduais a reverem autuações fiscais fundamentadas exclusivamente em convênios ICMS que ampliaram responsabilidade tributária sem previsão em lei complementar. A nota recomenda que processos administrativos pendentes sejam analisados à luz da ADI 5469, com eventual arquivamento de exigências inconstitucionais.
⚠️ Alerta crítico: A decisão da ADI 5469 possui efeitos retroativos (ex tunc), o que significa que os dispositivos declarados inconstitucionais são considerados nulos desde sua edição. Contribuintes que recolheram tributos com fundamento exclusivo nesses dispositivos têm direito à repetição de indébito, observado o prazo prescricional de cinco anos contado do recolhimento indevido.
Análise sistêmica
A ADI 5469 consolidou importante precedente sobre os limites materiais dos convênios ICMS. A decisão estabelece que o CONFAZ não possui competência para criar obrigações tributárias autônomas, devendo limitar-se à regulamentação de benefícios fiscais nos termos autorizados pela LC 24/1975.
Exemplo prático:
Determinado convênio ICMS estabeleceu que empresas de comércio eletrônico seriam responsáveis solidárias pelo recolhimento do ICMS devido por vendedores terceiros (marketplace). Como a LC 87/1996 não prevê essa modalidade específica de responsabilidade tributária, o convênio invadiu matéria reservada à lei complementar. Contribuintes autuados com base exclusiva nesse dispositivo podem questionar a exigência, invocando a ADI 5469 como fundamento de defesa.
💡 Precedentes relacionados: A jurisprudência do STF sobre reserva de lei complementar em matéria tributária é consolidada e abrange outros precedentes além da ADI 5469. O RE 377.457 (impossibilidade de medida provisória alterar legislação de ICMS) e a ADI 4.628 (invalidou decreto estadual que ampliou base de cálculo do ICMS) seguem a mesma lógica: normas gerais de direito tributário exigem lei complementar, e instrumentos infralegais não podem criar obrigações autônomas.
Considerações finais
A ADI 5469 representa marco importante na delimitação dos poderes normativos do CONFAZ, reafirmando que convênios ICMS têm natureza infralegal e não podem criar obrigações tributárias autônomas. A decisão protege os contribuintes contra exigências fiscais sem amparo em lei complementar, garantindo que o princípio da legalidade tributária seja observado em sua plenitude.
Contribuintes que identificarem autuações fiscais fundamentadas exclusivamente em convênios ICMS que extrapolam os limites da LC 24/1975 devem invocar a ADI 5469 como precedente vinculante em suas defesas administrativas ou judiciais. A declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos assegura o direito à repetição de tributos indevidamente recolhidos, desde que observado o prazo prescricional.
Este artigo integra o acervo técnico do projeto Base de Cálculo, dedicado ao estudo da legislação, da interpretação administrativa e da aplicação prática do direito tributário por Norberto Guimarães Moutinho, advogado tributarista OAB-SP 505.531